#72 Muss der Gesellschaftsvertrag einer GbR beurkundet werden?

Ein Vertrag erfordert laut § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (S'ouvre dans une nouvelle fenêtre) eine notarielle Beurkundung, wenn er die Übertragung oder den Erwerb von Grundstückseigentum regelt. Dies betrifft alle Geschäfte über Grundstücke, einschließlich ideeller Anteile sowie Wohnungs- und Teileigentum. Die Beurkundungspflicht umfasst nicht nur den Hauptvertrag, sondern auch Nebenabreden, die Teil des schuldrechtlichen Vertrags sein sollen. Daher muss etwa bei Bauträgerverträgen auch die Baubeschreibung beurkundet werden.

Auch Rechtsgeschäfte, die indirekt Veräußerungs- oder Erwerbspflichten begründen, wie Reservierungsvereinbarungen mit Maklern oder unwiderrufliche Vollmachten, unterliegen der Beurkundungspflicht. Ein Gesellschaftsvertrag einer GbR könnte beurkundungspflichtig sein, wenn er verbindlich den Erwerb einer Immobilie oder die Übertragung von Wohnungseigentum regelt. 

Ob ein Gesellschaftsvertrag beurkundet werden muss, hängt allein von seiner Formulierung und seinem Inhalt ab. Der Kaufpreis oder Wert der Immobilie bestimmt die Notarkosten.

“Was bedeutet das für die unterschiedlichen Phasen einer Baugemeinschaft? “

1. Findungsphase

Eine kleine Gruppe erstellt zunächst eine Projektbeschreibung und wirbt um Mitglieder. Parallel suchen sie ein Grundstück, ein Bestandsobjekt oder einen Kooperationspartner. Eine Gesellschaft des öffentlichen Rechts (GbR) entsteht allein durch den einstimmigen Beschluss, unter einem Namen aufzutreten und den gemeinsamen Zweck zu verfolgen. Ein schriftlicher Vertrag ist nicht zwingend nötig; es gelten die gesetzlichen Regelungen des BGB.

2. Planungsphase

Konkretisiert sich das Vorhaben auf ein bestimmtes Grundstück, ist es notwendig, verschiedene Verträge abzuschließen (wie Beratungsverträge, Machbarkeitsstudien etc.) Zahlungen laufen über das Gesellschaftskonto. Spätestens jetzt sollte ein schriftlicher GbR-Vertrag erstellt werden, um interne Verbindlichkeiten zu regeln und die Vertretungsbefugnis nach außen zu klären.
Bei Konzeptvergabeverfahren verlangt die Kommune die Vorlage eines Gesellschaftsvertrages bereits in der Bewerbungsphase.

Da der Grundstückskauf unsicher ist und häufig Gesellschafter wechseln, sollte der Gesellschaftszweck noch allgemein formuliert werden.

3. Vorbereitung Kaufvertrag

Zu diesem Zeitpunkt muss jede Rechtsform gegründet und im entsprechenden Register eingetragen sein (Genossenschaft, GmbH, GmbH & Co. KG sowie eGbR).

Die Anmeldung zur Eintragung einer GbR ins Gesellschaftsregister erfolgt über ein Notariat. Alle Gesellschafter müssen beim Notar erscheinen.
Gleichzeitig wird dem/den geschäftsführenden Gesellschafter:n eine (über den Tod hinaus geltende) Registervollmacht erteilt. Künftig kann / können die Anmeldungen über Beitritt und Ausscheiden von den geschäftsführenden Gesellschaftern alleine angemeldet werden.

Für die Anmeldung zum Gesellschaftsregister ist die Vorlage eines schriftlichen Gesellschaftsvertrages nicht zwingend notwendig. Die erforderlichen Angaben nach § 707 BGB (S'ouvre dans une nouvelle fenêtre) können auch ohne Vertrag gemacht werden.

Sollte der Gesellschaftsvertrag dennoch beurkundet werden?

Wollen sich alle Gesellschafter untereinander verpflichten, ein bestimmtes Grundstück zu erwerben oder bestimmte Wohnungen an Gesellschafter zu übereignen, müsste eine Beurkundung erfolgen, damit die Verpflichtungen gültig sind. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung ins Grundbuch erfolgt ist.

Ein beurkundungsfreier "Küchentisch"-Vertrag der Gesellschafter ist deutlich unverbindlicher in Hinblick auf das „Ergebnis“, aber sehr verbindlich in Hinblick auf den Prozess, die interne Organisation, der Entscheidungsfindung in Kombination mit den Mitwirkungspflichten.

Die Frage lautet also:

Soll der Gesellschaftsvertrag beurkundungsfrei oder beurkundungspflichtig gestaltet werden?

Bei einer Baugruppe, die sich noch nicht gut kennt, scheint die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages mehr Sicherheit zu vermitteln.

Einerseits ist zu erwarten, dass ein Gesellschafter nicht leichtfertig beitritt, wenn er beim Notar unterzeichnet. Diese Verbindlichkeit könnte genauso über ein höheres Eintrittsgeld hergestellt werden.

Andererseits fehlen zu diesem Zeitpunkt naturgemäß viele inhaltliche Aspekte: Solange keine rechtsverbindliche Baugenehmigung vorliegt und die Baukosten nur geschätzt werden können, sollte die Gesellschaft auf detailverliebte Fertigstellungsversprechen und Wohnungsbeschreibungen verzichten. Kein Gesellschafter sollte ein einklagbares „Ergebnis“ erwarten.

Personen, die auf eine Beurkundung in der frühen Phase drängen, um “ihre Wohnung mit allen Ausstattungsmerkmalen” abzusichern, sollte besser beim Bauträger kaufen.

Auch eine notarielle Beurkundung kann nicht verhindern, dass sich Gesellschafter vertragswidrig verhalten oder dass sich die tatsächlichen Verhältnisse beim Einzelnen oder beim Projekt verändern. In diesem Zusammenhang bietet allein ein guter und ausgewogener Gesellschaftsvertrag klare Handlungsanweisungen und Handlungsoptionen. Dabei ist es unerheblich, ob er beim Notar oder am Küchentisch unterschrieben wurde.

Hinsichtlich möglicher Fördermittel sollte zudem bewusst auf zu viel Verbindlichkeit verzichtet werden, da dies als „Maßnahmebeginn“ interpretiert werden könnte, was den Verlust der Fördermittel zur Folge haben könnte.

Bei obiger Fragestellung zeigen sich also die Einstellungen zum Projekt und zur Gruppe - eine gute Gelegenheit zum intensiven Kennenlernen und zur Gruppenbildung.

4. Beurkundung Kaufvertrag oder Erbbaurechtsvertrag

Käuferin der Immobilie oder Erbbauberechtigter ist die eGbR. Grundsätzlich ist es egal, ob die Gruppe zu dem Zeitpunkt schon vollzählig ist.

Zur Beurkundung erscheint / erscheinen nur der / die geschäftsführenden Gesellschafter, die bei der Anmeldung zum Gesellschaftsregister mitgeteilt wurden. Diese sind im Außenverhältnis zur Vertretung der eGbR gesetzlich legitimiert.

Seit dem 01.01.24 ist es nicht mehr notwendig, dass alle Gesellschafter zum Beurkundungstermin erscheinen. Insofern gibt es nicht mehr das Bangen beim Kaufvertrag / Erbbaurechtsvertrag, ob alle Gesellschafter erscheinen oder ob jemand “kalte Füße” bekommen hat.

Der geschäftsführende Gesellschafter sollte durch einen einstimmigen Beschluss in der Gesellschafterversammlung zum Abschluss des Kaufvertrages intern legimiert werden.

Aufgrund des seit 2020 geltenden Geldwäschegesetzes ist der Notar/die Notarin verpflichtet, vor der Beurkundung die "wirtschaftlich Berechtigten” der Gesellschaft zu ermitteln und Informationen zur Identifizierung dieser Personen einzuholen und zu dokumentieren. Dies erfolgt entweder durch die Einsichtnahme ins Transparenzregister oder durch einen Fragebogen zur Identifizierung der wirtschaftlich Berechtigten. (S'ouvre dans une nouvelle fenêtre) 

5. Bauphase

Nach dem Kauf der Immobilie sollte der Gesellschaftsvertrag für die Bauphase überarbeitet werden. 

Einige Gruppen möchten auf eine Vertragsfortschreibung verzichten und stattdessen alle Entscheidungen nach und nach durch Beschlüsse zu regeln. Dies beeinträchtigt jedoch die Transparenz und es fehlt an der "Gesamtkomposition" eines gut strukturierten Vertrages.
Zudem benötigen die meisten finanzierenden Banken für die Einzelfinanzierung der jeweiligen Gesellschafter die Gewissheit, dass am Ende eines klar definierten Prozesses die Eigentumsübertragung (Auflassung) der konkreten Wohnung mit objektiver Werthaltigkeit an den Gesellschafter erfolgt, sobald alle Voraussetzungen erfüllt sind. 

Daher sollte der Gesellschaftsvertrag nach Erhalt der Baugenehmigung und den Festlegungen zur Bauausführung aktualisiert werden. Dies stellt auch eine gute Vorbereitung für die Beurkundung der Teilungserklärung dar, durch die die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (WEG) - zusätzlich zur eGbR - entsteht.

Erneut stellt sich die Frage, wie viel Verbindlichkeit der Einzelne oder die finanzierende Bank benötigt. In der Bauphase, in der bereits viele Details geklärt sind, kann es sinnvoll sein, den Gesellschaftsvertrag notariell beurkunden zu lassen, um die spätere Auflassung einer bestimmten Wohnung mit einer bestimmten Ausstattung an den Gesellschafter abzusichern. 

Die Vor- und Nachteile dieser Vorgehensweise müssen jedoch sorgfältig abgewogen werden. Ein wesentlicher Nachteil besteht darin, dass dem Projekt die Flexibilität in der Bauausführung genommen wird. Viele Gruppen haben in der Vergangenheit ihre Planungen angepasst, als die Baupreise stark anstiegen und einzelne Gesellschafter dies nicht hätten finanzieren können. Solidarisch wurde das Projekt angepasst.

Dies ist nicht möglich, wenn der Einzelne seinen Anspruch auf die ihm zugesicherte Wohnung gegenüber der Gesellschaft geltend macht. Allein dieser einklagbare Anspruch verändert das Gruppenverhalten. Anstelle eines Miteinanders auf Konsensbasis entsteht eine Anspruchshaltung einiger Selbstoptimierer. Interne Konflikte sind vorprogrammiert. Daran kann das Projekt auch komplett scheitern!

6. Auflassung von Sondereigentum

Die Übertragung der konkreten Wohnung als Sondereigentum an die Gesellschafter erfolgt durch eine notarielle Beurkundung (Auseinandersetzung mit Auflassung). Idealerweise sollte dies erst nach der Fertigstellung, der Abnahme mit allen Baubeteiligten und dem Ausgleich aller Zahlungs- und Forderungsansprüche der Gesellschafter untereinander geschehen.

Manche Gruppen bevorzugen eine frühzeitige Auflassung, am besten gleichzeitig mit der Beurkundung der Teilungserklärung. Dies verstärkt jedoch die individuelle Anspruchshaltung und kann die Projektabwicklung belasten oder gefährden. Die Gesellschaft wird faktisch zum Leistungserbringer.

Auch nach der Übertragung bleibt die eGbR bestehen, um Baumängel zu regeln oder um neue Zwecke zu verfolgen. So könnte die eGbR die Verwaltung der WEG, den Betrieb für ein Gemeinschaftscafe oder für die PV-Anlage übernehmen. Eine erneute Fortschreibung des Gesellschaftsvertrages ist notwendig.

Zwei Erkenntnisse für die Leserschaft

1. Der Weg einer Baugemeinschaft bis zur WEG ist lang und umfasst zahlreiche Verträge und Beurkundungen. Die Verträge werden im Zuge der Projektentwicklung zunehmend detaillierter. Der Zweck der Gesellschaft muss kontinuierlich angepasst werden, da der Zweck die Vertretungsbefugnis der Gesellschafter einschränkt und damit das Haftungsrisiko beeinflusst. Eine Änderung des Zwecks erfordert eine einstimmige Entscheidung.
Der Diskurs über einen Vertrag dient auch der Gruppenbildung.
Die Kosten für die vielfältigen Verträge und Beurkundungen werden bei der Kostenschätzung der Architekten nicht berücksichtigt. Diese können leicht fünfstellige Beträge erreichen. Teuerster Posten ist die Teilungserklärung.

2. Das Sicherheitsbedürfnis der Gesellschafter beeinflusst die Dynamik der Gruppe. Projekte, die von der Gruppe selbst entwickelt werden, fördern Vertrauen. Ganz anders verhält es sich, wenn ein Architekt oder Projektsteuerer ein Grundstück sichert und mit fertigen Plänen am Markt auftritt. Bei top-down-Projekten, in denen Mitglieder ohne Baugenehmigung bereits Wohnungen “zugewiesen” werden, fehlt das Vertrauen in die Gruppe und den gemeinsamen Prozess. So entstehen schnell Konflikte, wenn Abweichungen von den ursprünglichen Versprechungen auftreten. Top-down-Projekte brauchen häufiger beurkundungspflichtige Gesellschaftsverträge, die Rechte und Pflichten klar und verbindlich festschreiben.

Die Chancen für eine langsame Projektentwicklung - ohne vorauseilenden Projektentwickler - können Sie gerne nachlesen unter …

Bei Fragen stehe ich gerne zur Verfügung.

Angelika Majchrzak-Rummel
Rechtsanwältin, Projektberaterin