#94 Unerlaubtes Bankgeschäft?

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Jedes Wohnprojekt muss finanziert werden. Dafür werden Gesellschafter mit ihren Einlagen oder Genossen mit ihren Geschäftsanteilen als Mitglieder geworben.
Innerhalb dieses begrenzten Personenkreis werden zusätzlich oft Nachrangdarlehen oder Direktkredite mit qualifizierten Rangrücktritt erbeten oder angeboten.
Bevor eine Bankfinanzierung möglich ist, muss zunächst Eigenkapital eingeworben werden; die Eigenkapitalquote liegt mittlerweile bei über 30 % der gesamten Projektkosten. Ergänzend zu Einlagen oder Geschäftsanteilen gelten nur Nachrangdarlehen oder Direktkredite mit qualifizierten Rangrücktritt als Eigenkapital.

Für die juristische Einordnung ist es egal, ob der Vertrag als Nachrangdarlehen oder als Direktkredit bezeichnet wird. Direktkredit beschreibt besser die Finanzierungsbeziehung - direkt von Privat zum Projekt. Der Direktkredit kann ein (Nachrang)Darlehen mit qualifizierten Rangrücktritt sein.

In diesem Post betrachte ich nur Geldleistungen der Gesellschafter (keine Publikums-KG) oder Genossen innerhalb ihre Genossenschaft.  

1. Es sind verschiedene Rechtsvorschriften zu unterscheiden:

1. Kreditwesengesetz (KWG), welches darüber entscheidet, ob ein unerlaubtes Bankgeschäft vorliegt. Ohne die erforderliche behördliche Erlaubnis gilt „die Annahme rückzahlbarer Gelder als unerlaubtes Bankgeschäfte“.
Die Erlaubnispflicht besteht jedoch nur, wenn Unternehmen die Annahme von Geld gewerbsmäßig betreiben oder in einen Umfang, der einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert. Darüber schreibe ich nachfolgend.

2. Vermögensanlagegesetz (VermAnlG), welches Pflichten für öffentliche Angebote bestimmter nicht verbriefter Vermögensanlagen definiert. Das Gesetz gilt nicht für interne Gesellschafterdarlehen oder von Genossen innerhalb ihrer operativ tätigen Wohnungsgenossenschaft, die nicht öffentlich beworben werden.
Insofern brauche ich hier nichts zu schreiben.

2. Unerlaubtes Bankgeschäft nach KWG

Für Wohnprojekte, die Nachrangdarlehen / Direktkredite kaufmännisch strategisch organisieren, oder für eine Genossenschaft (= Unternehmen) kann dies fatale Folgen bis hin zur Insolvenz haben.

Besonders kritisch ist die Situation, wenn Gesellschafter oder Genossenschaftsmitglieder im Streit ausscheiden oder ausgeschlossen werden: Sie verlangen dann oft sofortige Rückzahlung, ohne Rücksicht auf die Folgen für die Organisation. Deren Anwalt wird bewusst eine Lücke suchen und folgendermaßen argumentieren:

„Mein Mandant hat Anspruch auf Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Darlehensvertrages aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Kreditwesengesetz (KWG). Ihm steht somit ein Anspruch auf sofortige Rückzahlung der Darlehenssummen in Höhe von xx € zu. Dies ergibt sich aus der Unwirksamkeit des § 4 des jeweiligen Darlehensvertrages aufgrund dessen Unvereinbarkeit mit AGB-rechtlichen Anforderungen. Die Nachrangklausel des jeweiligen Darlehensvertrages verstößt gegen das Benachteiligungsverbot des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.“

Die anwaltliche Vertretung rügt also ein unzulässiges Bankgeschäft und verlangt Schadenersatz. Ungeachtet vertraglich vereinbarter Kündigungsfristen oder Rückzahlungsregelungen begründet dies einen sofortigen Rückzahlungsanspruch. 

Nach der Paywall erläutere ich die mögliche Reaktion der Gesellschaft auf dieses Anwaltschreiben. Was kann man daraus lernen und wie könnte ein Vertragsmuster aussehen? Welche langfristigen Überlegungen - neben der erstmaligen Projektrealisierung - sind sinnvoll? Was kann eine juristische Projektberatung leisten?

🎁 Für die Mitglieder der Master-Class habe ich diesen Post mittels NotebookLM als Audiodatei “übersetzt”. Die Zugangsdaten zum Gedget erhalten die Mitglieder per Mail oder in der kollegialen Sprechstunde.

Der BGH hat in seinem Urteil AZ IX ZR 77/19 klargestellt, dass nur dann kein unzulässiges Bankgeschäft im Sinne des Aufsichtsrechts vorliegt, wenn eine wirksame zivilrechtliche Abrede über einen qualifizierten Rangrücktritt getroffen wurde. Bei einer unwirksamen Vereinbarung hingegen liegt ein unwirksames Bankgeschäft vor. Die Vereinbarung kann nach § 307 BGB unwirksam sein:
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Das sog. Transparenzgebot spielt eine zentrale Rolle

• Der Vertragspartner soll ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte und Pflichten feststellen können, damit er die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen bei Vertragsschluss hinreichend erfassen kann. Hierdurch soll der Vertragspartner davor geschützt werden, infolge falscher Vorstellungen über die angebotene Leistung zu einem unangemessenen Vertragsabschluss verleitet zu werden.

• Die Gründe für die Leistungsverweigerung müssen verständlich dargestellt werden. Sie dürfen nicht beliebig sein, sondern allgemeingültig für alle Geldgeber gelten. Der Einzelne darf nicht benachteiligt werden.

Jedem Geldgeber muss bei Vertragsabschluss bewusst sein, dass die Rückzahlung in Hinblick auf Höhe und Zeitpunkt nicht sicher ist. Es kann zu einem Totalausfall oder einer Zahlungsverzögerung kommen. Der Darlehensgeber trägt insoweit auch das unternehmerisches Risiko. 

Der gegnerische Anwalt wird dies zunächst behaupten und die Reaktion abwarten. Diese könnten lauten:

• Es gibt nur vereinzelte Nachrangdarlehen mit Rangrücktritt, so dass das KWG nicht gilt.

• Der Geldgeber kannte die Risiken, weil …. (gut und ausführlich begründen und beweisen)

Fazit: Der Anspruch auf eine vorzeitige Rückzahlung kann abgewendet werden. Es bleibt bei den vertraglich vereinbarten Rückzahlungsbedingungen.

Ist damit alles gut? Mag sein, wenn man folgende Tipps beachtet.

1. Lerneffekt

Interessierten Geldgebern darf keinesfalls eine Rückzahlung zugesichert werden. Erfahrungsgemäß neigen Wohnprojekte dazu, Risiken zu relativieren, um Kapital einzuwerben. Vertragliche Regelungen und erläuternde Angaben dürfen sich nicht widersprechen. Statt einer Rückzahlungszusage muss transparent dargelegt werden, aus welchen Gründen und unter welchen Voraussetzungen eine Rückzahlung ausfallen kann. Je mehr Geldgeber eingeworben werden, desto wichtiger ist eine umfassende und sorgfältige Kommunikation. 

2. Lerneffekt

Nur ein wirksam vereinbarter Rangrücktritt berechtigt zur Leistungsverweigerung einer fälligen Zins-, Ratenzahlung oder Gesamtilgung.

Typischerweise berechtigen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung bereits vor bzw. zur Vermeidung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Leistungsverweigerung. Der Eintritt diese Bedingung lässt sich relativ einfach nachweisen.

3. Lerneffekt

Viele Wohnprojekte möchten fällige Rückzahlungen verweigern, auch wenn dies noch keine Insolvenz auslösen würde.

Situationsbeispiel: Die Gesellschaft kämpft mit dem Leerstand der Wohnung und findet keinen Nachfolger auf die Schnelle, der neues Eigenkapital einbringt. Die Gesellschaft will kein Bankdarlehen zur Tilgung aufnehmen, da damit die Kostenumlage für die Bewohner:innen steigt. 

Dies ist in den wenigsten Wohnprojekten rechtssicher geregelt oder langfristig durchdacht. Häufig findet sich folgende Klausel innerhalb des qualifizierten Rangrücktritts „Die Ansprüche des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehensbetrages können nur aus künftigen Gewinnen und aus dem Vermögen des Darlehensnehmers verlangt werden, das nicht zur Bedienung vorrangiger Forderungen benötigt wird“ verstößt gegen das Benachteiligungsverbot des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Zumindest diese Passage wäre unwirksam.  Damit wird der ganze Rangrücktritt unwirksam. Unerlaubtes Bankgeschäft!

In der praktischen Umsetzung muss es eine STRATEGIE im Umgang mit der Situation geben. Deshalb rege ich folgende Grundsatzbeschlüsse in der Gesellschafterversammlung an, bevor überhaupt Verträge abgeschlossen werden:

• Wofür ist das eigenkapitalersetzende Darlehen notwendig?

• Was ist die Wirkung der eigenkapitalersetzenden Darlehen …

  • für die allgemeine Projektentwicklung?

  • für einen solidarischen Fond, um die Beteiligung finanzschwache Mitgliedern zu ermöglichen?

  • zur Reduzierung des eigenen Nutzungsentgeltes unter Vermeidung der Beteiligung am Bankkredit?
    » Achtung Steuerfalle (Si apre in una nuova finestra)!

• Welche Eigenkapitalquote darf nicht unterschritten werden?
  Wie viele eigenkapitalersetzende Darlehen sollen / dürfen maximal eingeworben werden?

• Wie viele finanziell schwache Gesellschafter kann die Gesellschaft verkraften?

• Wie sollen Zins und Tilgung für das Darlehen regulär gezahlt werden? Aufbau von Rücklagen? Was könnte den geplanten Ablauf stören?

• Wann muss ein Bankkredit zur Tilgung der Rückzahlungsansprüche aufgenommen werden?
  Welche Erhöhung der Kostenumlage für die Bewohnerinnen ist zumutbar?

• Wann muss ein eigenkapitalersetzender Interessent als Gesellschafter bevorzugt aufgenommen werden?

• Wie sind mehrere Zahlungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu tilgen?
  anteilig, Ermessen unter Berücksichtigung der Bedürftigkeit, oä.?

• Warum könnten sich Einzelne benachteiligt fühlen?
  Ausgleich durch Zinsen?

Vielleicht sind Nachrangdarlehen doch keine so gute Idee 🤔.
Es ist hilfreich, wenn Finanzierungsberatung und juristische Projektberatung (Si apre in una nuova finestra) eingebunden werden.

3.  Muster für eG

Genossenschaft
Registereintragung  - als Darlehensnehmerin -

und

Name Vorname
Kontaktdaten
MitgliedsNummer in der Genossenschaft  - als Darlehensgeber -

Eckdaten in der Übersicht

Projekt:
Darlehensbetrag:
Laufzeit/Laufzeitende:
Verzinsung: xx % (Darlehenszinsen)
jährliche nachschüssige Zinszahlung ab dem ...
Tilgung endfällig zum ... oder
als Annuitätendarlehen jährlich / monatlich / quartalsweise jeweils zum ....
Kontodaten für Zins und Tilgungszahlung:

§ 1 Rechtsverhältnisse und Zielsetzung

Der Darlehensgeber ist Genosse in der xx  eG als Darlehensnehmerin.
Mit diesem Vertrag gewährt der Darlehensgeber der Darlehensnehmerin ein nachrangiges, unbesichertes und unverbrieftes Darlehen.
Das Darlehenskapital dient für xx     weitere Projektinfos als Anlage
Der Darlehensgeber will der Genossenschaft weder ein Darlehen nach § 21 b GenG, noch einen Betrag  zur Erlangung von weiteren Geschäftsanteilen an der Genossenschaft iSd § 7 GenG gewähren.

§ 2 Vertragsangebot und –annahme, Zahlung, Verzug

(1) Der/die Darlehensgeber/in erklärt hiermit verbindlich der Darlehensnehmerin ein Darlehen von xx € in Worten: xx EURO zu gewähren = Angebot

(2) Das Angebot ist für den/die Darlehensgeber/in bindend bis xx
Die Annahme erfolgt nach Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung durch eine schriftliche Annahmeerklärung.

(3) Das Darlehen ist 4 Wochen nach Zugang der Annahmeerklärung fällig und in voller Höhe auf das Konto der Darlehensnehmerin IBAN DE xx einzuzahlen.

(4) Bei nicht fristgerechter Zahlung kommt der/die Darlehensgeber/in in Verzug. Es fallen Verzugszinsen in Höhe von 4 % über dem Basiszinssatz an. Sonstige Verzugsschäden bleiben vorbehalten (z.B. Zwischenfinanzierungs-kosten).

§ 3 Verzinsung und Rückzahlung der Darlehenssumme

(1) Das Darlehen ist mit xx % p.a. aus dem jeweiligen Darlehenssaldo zu verzinsen.
Die Zinszahlung erfolgt jährlich zum 31.12.

(2a) Die Rückzahlung des Darlehens erfolgt in einer jährlichen / quartalsweise / monatliche  Annuität (Zins plus Tilgung) von   ...  % p.a.   Bereichnungsbeispiel als Anlage beilegen

Die erste Zahlung der Darlehensnehmerin erfolgt mit einer Tilgung der Darlehenssumme für das 1. Jahr über xx % nach 12 Monaten nach Fälligkeit der Darlehenssumme. Mit Ablauf des letzten Jahres wird der Restbetrag des Darlehens getilgt.

alternativ

(2b) Die Rückzahlung des Darlehens erfolgt endfällig zum xx (Datum)

(3) Klarstellend wird festgehalten, dass Beträge, die auf Grund der ausdrücklich vereinbarten qualifizierten Rangrücktrittsregelung nicht ausbezahlt werden, nicht fällig sind, sodass für diese Beträge keine Verzugszinsen anfallen.

§ 4 Rangrücktritt 

(1) Der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens und die Auszahlung der Zinsen sind solange und soweit ausgeschlossen, als diese Forderungen einen Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens der xx eG herbeiführen würden (Überschuldung, drohende Zahlungsunfähigkeit). Ein Verzicht auf die Forderung des Darlehensgebers ist damit nicht verbunden.

2) Der Rangrücktritt bewirkt einen Rücktritt hinter alle jetzigen und künftigen Gläubiger, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, Gläubiger gemäß § 38 InsO wären sowie einen Rücktritt auch hinter die nachrangigen Gläubiger im Sinne von § 39
Abs. 1 InsO, so dass seine Forderungen auf Rückzahlung des Darlehensbetrages auch im insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus der Darlehensnehmerin nicht zu passivieren sind.

(3) Die Ansprüche des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehensbetrages können nur aus liquiden Gewinnen und aus dem Vermögen des Darlehensnehmers verlangt werden, das nicht zur Bedienung vorrangiger Forderungen benötigt wird.
Viel zu unbestimmt. Führt zur Unwirksamkeit des Rangrücktritts.
Soll ein Leistungsverweigerungsrecht - zeitlich vor § 4 Abs. 1 - eingeführt werden, ist höchste Sorgfalt angezeigt.

(4) Haben auch andere Darlehensgeber mit der Darlehensnehmerin ein Nachrangdarlehen vereinbart, sollen die Darlehensgeber untereinander im Verhältnis der Beträge ihrer Forderungen befriedigt werden.

(5) Die Parteien haben in Gesellschafterversammlungen die Risiken gemeinsam erörtert Beschlüsse als Anlage? mit Unternehmens- oder Finanzberatung?
Vorsorglich wird auf das Risiko eines Totalverlustes, Zinsverlustes oder von Verzögerungen hingewiesen. 

(6) Eine über den Darlehensbetrag hinausgehende Haftung (Nachschusspflicht) des Darlehensgebers besteht nicht.

§ 5 Laufzeit und Kündigung

(1) Die Laufzeit des Nachrangdarlehens beginnt am  xx,
- frühestens ab Fälligkeit der Darlehenssumme nach § 2 Nr. 3 -
und endet am .....  (max. 10 Jahre),

(2) Eine ordentliche Kündigung ist ausgeschlossen.
Mit Abschluss des Darlehensvertrags wird der § 490 Abs. 1 BGB jedoch einvernehmlich außer Kraft gesetzt. Somit entfällt die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung für den Darlehensgeber, falls in den Vermögensverhältnissen der Darlehensnehmerin eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückzahlung des Darlehens gefährdet wird. Abgesehen davon bleibt das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund unberührt. Die außerordentliche Kündigung hat schriftlich gegenüber der Darlehensnehmerin zu erfolgen.

Das Ausscheiden aus der Genossenschaft ist / ist kein (wahlweise) außerordentlicher Grund zur Kündigung.

(3) Nach der wirksamen Kündigung erfolgt die Rückzahlung - unter Beachtung des Rangrücktritts - 1 Monat nach Feststellung des Jahresabschlusses des Jahres, in dem die Kündigung erfolgte.

§ 6 Abtretung, Verpfändung und Rechtsnachfolger

Eine Abtretung / Verpfändung aller aus dem Darlehensvertrag zustehender Ansprüche des Darlehensgeber bedarf der schriftlichen Zustimmung der Darlehensnehmerin.
Über Rückzahlungsanspruch und Zinsanspruch können Verfügungen von Todes wegen getroffen werden. Der Rechtsnachfolger hat sich durch Erbschein oder Testamentseröffnung zu legitimieren.

§ 7 Steuern

Alle Zahlungen der Darlehensnehmerin an den Darlehensgeber gemäß dieses Vertrages werden ohne Abzug oder Einbehalt gegenwärtiger oder zukünftiger Steuern, Abgaben oder amtlicher Gebühren gleich welcher Art gezahlt, es sei denn, ein solcher Abzug oder Einbehalt ist gesetzlich vorgeschrieben. Der Darlehensgeber ist zur Veranlagung und Abfuhr aller fälligen Steuern und Abgaben selbst verantwortlich. Die Darlehensnehmerin weist darauf hin, dass Kapitalertragsteuer in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die Kapitalerträge dem Darlehensgeber als Gläubiger zufließen. Der Darlehensgeber erhält eine jährliche Mitteilung über die Zahlung von Zins und Tilgung.

§ 8 Datenschutz

Der Darlehensgeber erteilt hiermit seine ausdrückliche Zustimmung, dass seine persönlichen Daten in Erfüllung dieses Vertrages, gemäß den jeweils gültigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen verwendet, (automationsunterstützt) gespeichert und verarbeitet werden, soweit dies für die Vertragserfüllung notwendig ist. Die personenbezogenen Daten werden keinesfalls Dritten für ihre eigenen geschäftlichen Zwecke, sondern ausschließlich zum Zwecke der Vertragserfüllung zur Verfügung gestellt (dies gilt insbesondere für die  Weitergabe an den Steuerberater). Es wird zugestimmt, dass zum Nachweis von Eigenkapital der Vertrag  der finanzierenden Bank zur Kenntnisnahme übergeben wird.  

§ 9 Sonstiges

(1) Jede Änderung dieses Vertrags bedarf der Schriftform. Eine Änderung von
§ 4 ist ausdrücklich ausgeschlossen.

(2) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder infolge Gesetzesänderung oder durch höchstrichterliche Rechtsprechung unwirksam werden, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. Die Vertragsparteien verpflichten sich in einem solchen Fall, die unwirksame Bestimmung durch eine wirksame zu ersetzen, die Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung möglichst nahe kommt.

(3) Etwaige Meinungsverschiedenheiten bei der Auslegung oder Anwendung dieses Vertrages sollen in gütlichem Einvernehmen zwischen den Parteien geregelt werden.

Anlage: formularmäßige Widerrufsbelehrung

"Ihnen steht ein Widerrufsrecht nach §§ 312g, 355 BGB sowie zusätzlich ein Widerrufsrecht nach § 2d VermAnlG zu ..."

Hier gibt es weitere Muster

Muster ersetzen keine Rechtsberatung im Einzelfall. Die konkrete Umsetzung muss im Einzelfall mit juristischen und / oder steuerrechtlichen Berater:innen abgestimmt werden.

Angelika Majchrzak-Rummel
Rechtsanwältin, Wohnprojektberaterin