#49 Das Erbbaurecht

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Das Erbbaurecht ist ein zentrales Element der kommunalen Bodenpolitik. Es wird einerseits als Mittel zur Verhinderung von Spekulation angesehen und andererseits als Möglichkeit zur Schaffung von bezahlbarem Wohnraum. Da kein Grundstückskaufpreis finanziert werden muss, benötigen die Erbbauberechtigten weniger Eigenkapital. Der Einsparungseffekt hängt jedoch von den aktuellen Bankzinsen ab.

In vielen Großstädten werden kommunale Grundstücke ausschließlich im Erbbaurecht vergeben. In Kombination mit dem Konzeptvergabeverfahren verfolgen zahlreiche Städte eine umfassende politische Strategie, die attraktive Konditionen sowie ambitionierte Vorgaben in Bezug auf soziale und ökologische Aspekte umfasst.

Stiftungen wie die „Stiftung Trias“ oder die „Stiftung Edith Maryon“ agieren als operative Bodenstiftungen. Sie übernehmen Grundstücke mit dem Versprechen, diese dauerhaft zu halten, nicht spekulativ zu verwerten und für soziale Zwecke zur Verfügung zu stellen oder zumindest sozial nachhaltig zu bewirtschaften. Dabei arbeiten sie eng mit den Erbbaunehmern zusammen. Diese Stiftungen sind gemeinnützig und auf Spenden, testamentarische Vermächtnisse oder Zustiftungen angewiesen. Die geförderten Projekte müssen einen Beitrag zur Erfüllung des Stiftungszwecks leisten und zurückgeben, was ein „revolvierendes System“ darstellt. In diesem Kontext sind die Zinsen oft nicht besonders günstig.

Es gibt jedoch auch (Kirchen-)Stiftungen oder Pensionsfonds, die lediglich ihr Vermögen verwalten und Erbbaurechte vergeben. Gelegentlich können auch Unternehmen als Investoren gewonnen werden, wenn der Erbbaunehmer im Gegenzug „Werkswohnungen“ bereitstellt.

Das Erbbaurecht erfreut sich auch bei landwirtschaftlichen Grundstücken großer Beliebtheit. Die steuerpflichtige „Entnahme aus dem Betriebsvermögen“ wird vermieden, und die Erbbauzinsen können der Altersversorgung dienen. Kommunen, die landwirtschaftliche Flächen oder große Gewerbeflächen für Bauvorhaben nutzen möchten, sollten sich mit Erbbaurechtsverträgen vertraut machen.

Da das persönliche Miteinander der Beteiligten über Generationen hinweg von entscheidender Bedeutung ist, sollte der Erbbaurechtsgeber sorgfältig ausgewählt werden. Der Wille und die Bereitschaft, bei Problemen oder Konflikten nicht sofort rechtliche Schritte einzuleiten, sondern eine einvernehmliche Lösung auf Augenhöhe zu finden, sollten selbstverständlich sein.

Trotz der wachsenden Bedeutung des Erbbaurechts führt es insgesamt noch ein Schattendasein.

Im Folgenden sollen die wesentlichen Ursachen für die zurückhaltende Nutzung aus juristischer Sicht benannt werden.

1. Makel gegenüber Volleigentum

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Das Erbbaurecht ist das veräußerliche (vgl. 2.2) und vererbliche Recht, ein Bauwerk auf oder unter der Oberfläche eines Grundstücks zu haben (Häuser, Tiefgarage, Straßen, ...). Das Erbbaurecht erstreckt sich immer auf das ganze Grundstück. Eine Beschränkung auf Gebäudeteile oder Stockwerke ist nicht möglich.

Das Erbbaurecht bewirkt, dass die von ihm erfassten Bauwerke ihre Eigenschaft als wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§ 94 Abs. 1 S. 1 BGB) verlieren und Bestandteile des Erbbaurechts werden (§ 12 Abs. 1 S. 1, 2 ErbauRG).

Die Bestellung eines Erbbaurechts führt also bei bereits bestehenden Bauwerken zu einem rechtsgeschäftlichen Eigentumsverlust des Grundstückseigentümers an "seinem" (bisherigen) Bauwerk und zu einem entsprechenden rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb des Erbbauberechtigten.

Ergänzender Hinweis: Bei der erstmaligen Bestellung eines Erbbaurechts an einem Bestandsgebäude kann der Erwerb des Bestandsgebäudes zum Verkehrswert erforderlich sein.

Trotz dieses „Eigentum am Gebäude“ unterscheidet sich das Erbbaurecht grundlegend vom Volleigentum dadurch, dass die Eigentümerstellung des Erbbauberechtigten nicht "autonom" besteht, sondern vom Grundstückseigentümer abgeleitet und durch den Erbbaurechtsvertrag als Dauerschuldverhältnis vermittelt wird. Der Erbbauberechtigte ist den Vorgaben / Entscheidungen des Grundstückseigentümers und des Erbbaurechtsgesetzes unterworfen. Insofern verkörpert das Erbbaurecht für den Erbbaunehmer Recht und Verpflichtung zugleich.
Das Erbbaurecht bietet nicht die Unabhängigkeit und Sicherheit wie das Volleigentum.

Für Gruppen, die den Zweck eines Wohnprojektes langfristig wahren wollen oder für Grundstückseigentümer, die soziale Einrichtungen (Kultur, Sport, Krankenhaus) oder preisgünstigen Wohnraum für bestimmte Bewohnergruppen dauerhaft sichern wollen, ist das Erbbaurecht die rechtssicherste Handlungsoption.

Bauliche Veränderungen oder Nutzungsänderungen bedürfen laut Vertrag der Zustimmung des Grundstückseigentümers. Zweckverfehlungen können durch den so genannten Heimfall oder Vertragsstrafen geahndet werden.

2. Komplexe Erbbaurechtsverträge

Das Erbbaurechtsgesetz enthält nur wenige gesetzliche Bestimmungen über den Inhalt des Erbbaurechts. Der Inhalt des Vertrages wird im Wesentlichen durch die Vereinbarungen der Parteien bestimmt. Insoweit gibt es Regelungen mit dinglicher (absoluter) Wirkung gegenüber jedermann und mit Bindungswirkung im Falle der Veräußerung des Grundstücks bzw. des Erbbaurechts gegenüber dem Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers bzw. des Erbbauberechtigten.

Darüber hinaus können die Parteien des Erbbaurechtsvertrages auch Vereinbarungen mit schuldrechtlicher Wirkung treffen, die jedoch nur die Vertragsparteien betreffen und sich nicht auf Rechtsnachfolger erstrecken - es sei denn, sie werden zusätzlich dinglich durch Vormerkung oder Reallast gesichert.

Das Konzept des Erbbaurechtsgesetzes, den Inhalt des Erbbaurechts weitgehend der Parteivereinbarung zu überlassen, unterscheidet sich insoweit grundlegend vom Sachenrecht des BGB, d.h. dem Volleigentum.

Dies führt typischerweise zu komplexen und schwer verständlichen Erbbaurechtsverträgen.

Ergänzender Hinweis: Für die am Erbbaurecht interessierten Parteien besteht daher ein besonderer Aufklärungsbedarf, der in der Regel nur durch kostenintensive anwaltliche Beratung befriedigt werden kann. Auch für die Kommunen ist der Aufwand erheblich - insbesondere wenn zusätzlich haushaltsrechtliche Vorgaben und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch reduzierte Erbbauzinsen beachtet werden müssen. Gerade kleinere Kommunen können dies nicht leisten.

Andererseits haben solche Verträge den Vorteil, dass sie die Flexibilität des Erbbaurechts nutzen. Dort, wo Parteivereinbarungen möglich sind, lassen sich oft individuelle Lösungen finden, die die widerstreitenden Interessen der Parteien berücksichtigen und in einen schonenden Ausgleich bringen. Hilfreich sind dabei immer größtmögliche Transparenz und ein Austausch unter Einbeziehung qualifizierter Verhandlungsführer auf beiden Seiten. Wenn man, insbesondere bei der Neubestellung eines Erbbaurechts, die Möglichkeit hat, auf den Erbbaurechtsvertrag selbst Einfluss zu nehmen, dann sollte man diese Möglichkeit auch nutzen. Erbbaurechtsvertrag und Finanzierung sind dann parallel zu verhandeln. Lassen Sie ggf. die Bank und den Grundstückseigentümer in einen Austausch treten, um die Grenzen der jeweiligen Gestaltungsspielräume aufzuzeigen.

Nachfolgend sollen einige Beispiele die Möglichkeiten und Grenzen der Parteienvereinbarung beleuchten.

2.1. Wertsicherung des Erbbauzinses

Die Erbbauzinsen können sich am Bodenwert des Grundstücks orientieren oder aus verschiedenen sachlichen Gründen reduziert / gefördert werden. Ausgehend von den angestrebten Mieten werden die Projektkosten und damit auch die Erbbauzinsen „gedeckelt“. Die Stadt Leipzig hat z.B. die indexierten Erbbauzinsen für Mehrfamilienhäuser im Mietwohnungsbau für Neubauten von 2,5 % auf 1,5 % gesenkt - für eine Laufzeit von 45 Jahren.

Andererseits können Erbbauzinsen auch dem Stiftungszweck dienen. Die höheren Erbbauzinsen dienen dem Rückfluss der Finanzmittel für die gemeinnützige Arbeit der Stiftung (revolvierendes System). Im Gegenzug partizipieren die Erbbauberechtigten an der begleitenden Projektberatung.

Die Erbbauzinsen sind in der Regel dinglich (im Grundbuch) und über den Verbraucherpreisindex abgesichert. Die Wertsicherung soll das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung (Einräumung des Erbbaurechts) und Gegenleistung (Zahlung des Erbbauzinses) erhalten und sowohl inflations- als auch deflationsbedingte Verschiebungen vermeiden. Hier treffen unterschiedliche Interessen aufeinander.

Neben der Begrenzung der Erhöhung des Erbbauzinses durch § 9a ErbbauRG (Öffnet in neuem Fenster)können Indizes, veränderte Umstände oder zeitliche Abstände (mindestens 3 Jahre) ausgehandelt werden. Die vereinbarte Erhöhung der Erbbauzinsen bedarf keiner Zustimmung des Erbbaunehmers und kann auch rückwirkend nachgeholt werden. Dies ist insbesondere bei Genossenschaften ein Problem, die ihre Mieten nur begrenzt anpassen können.

Ergänzender Hinweis: Werden Gebäude oder Gebäudeteile vom Erbbaunehmer mit Gewinnerzielungsabsicht vermietet, können Erbbauzinsen steuerlich als Werbungskosten geltend gemacht werden. Dies ist ein Vorteil gegenüber dem Volleigentum am Grundstück » der Grundstückskaufpreis ist nicht abschreibungsfähig und steuerlich unbeachtlich.

Anstelle einer laufenden Erbbauzinszahlung bieten einige Grundstückseigentümer die Möglichkeit einer Einmalzahlung an. Diese Einmalzahlung kann ca. 80 % des Kaufpreises betragen. Damit entfällt das Risiko der indexierten Erbbauzinserhöhung und es besteht Kalkulationssicherheit. Durch die Einmalzahlung fließt Geld in den kommunalen Haushalt.

2.2. Veräußerung des Häuschen mit Erbbaurecht, An- und Vorkaufsrechte

Ein Haus mit Erbbaurecht ist faktisch nur eingeschränkt veräußerbar. In sämtlichen Erbbaurechtsverträgen ist festgelegt, dass der Erbbaunehmer zur Veräußertung der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Dieser hat somit die Möglichkeit, Einfluss auf die Auswahl des Erwerbers zu nehmen.

Ein Anspruch des Erbbauberechtigten auf Erteilung der Zustimmung besteht grundsätzlich nicht. Nur in Ausnahmefällen kann die Zustimmung gemäß § 7 Abs. 1 ErbbauRG gefordert werden, was jedoch in der Regel mit einer zeit- und kostenintensiven Klage auf Abgabe einer Willenserklärung verbunden ist.

Das Risiko, dass das eigene Häuschen nicht jederzeit veräußert werden kann, ist hoch, insbesondere wenn die Restlaufzeit des Erbbaurechts begrenzt ist und gleichzeitig ein hoher Investitionsbedarf oder neue gesetzliche Anforderungen an das Gebäude zu erfüllen sind. Gerade in finanziellen Engpässen findet der Erbbauberechtigte kaum einen Dritten, der einen "schwebenden" Kaufvertrag beim Notar beurkundet. Potenzielle Käufer werden den Kaufpreis für ein Haus mit Erbbaurecht auf ein Minimum drücken.

Das vereinbarte wechselseitige Vorkaufsrecht nach §§ 463 ff BGB wirkt sich für den Erbbauberechtigten sogar nachteilig aus. Umgekehrt ist der Erbbauberechtigte finanziell nahezu nie in der Lage, sein Recht kurzfristig auszuüben.

Hinweise zum Vorkaufsrecht:
Sobald der notarielle Kaufvertrag beurkundet wurde, ist dem Berechtigten der Inhalt des mit dem Dritten abgeschlossenen notariellen Vertrages mitzuteilen. Das Vorkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 2 Monaten nach Zugang der Mitteilung ausgeübt werden. Das Vorkaufsrecht wird durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Verpflichteten ausgeübt. Damit tritt der Vorkaufsberechtigte in alle Bedingungen des Kaufvertrages ein. Der Dritte ist jedoch zwischenzeitlich über die Auflassungsvormerkung gesichert. Somit müssen alle drei Beteiligten zum Notar, um den Kaufvertrag mit dem Dritten rückabzuwickeln. Der Dritte wird der Löschung der Auflassungsvormerkung nur gegen Erstattung aller Kosten und Auslagen (wer zahlt?) zustimmen.
Auch dies dauert Zeit. Beim Grundstückseigentümer vereinen sich schließlich wieder Grundstück und Bestandsobjekte zu einer Einheit - wahrscheinlich deutlich niedriger als der Entschädigungsanspruch bei Vertragsende.

Interessanter ist ein Ankaufsrecht für das Grundstück, so dass sich Grundstück und Haus wieder vereinigen können. Die Modalitäten sind frei verhandelbar.

2.3. Vertragslaufzeit und Verlängerungsoption

Die Vertragslaufzeit beträgt nicht automatisch 99 Jahre, sondern kann sich am Lebenszyklus/Finanzierungszyklus des Gebäudes oder an einer schuldrechtlichen Belegungsbindung orientieren.

Zum Ende der Laufzeit wird es für die Bewohner:innen emotional und heikel.

Folgende Varianten stehen zur Entscheidung:

2.3.1. VORZEITIGE VERLÄNGERUNG DES ERBBAURECHTSVERTRAGES

Die Parteien können den Erbbaurechtsvertrag bereits Jahre vor Ablauf vorzeitig verlängern. Damit erhalten die Erbbauberechtigten Planungssicherheit weit über die nächste Generation hinaus, unabhängig von der künftigen Entwicklung der Grundstückspreise. Bei der Neuberechnung des Erbbauzinses werden der aktuelle Bodenwert, der aktuelle Erbbauzins, der Verlängerungszeitraum und die Restlaufzeit des bestehenden Vertrages berücksichtigt. Der neue Erbbauzins ist vom Erbbauberechtigten ab der Vertragsverlängerung zu zahlen.

2.3.2. VERLÄNGERUNG
Auch kurz vor Ablauf des aktuellen Erbbaurechtsvertrages ist eine Vertragsverlängerung möglich. Auch hier erfolgt die Neuberechnung des Erbbauzinses auf der Grundlage des zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Bodenwertes. Er kann jedoch aufgrund der kurzen Restlaufzeit des alten Vertrages höher ausfallen als bei einer vorzeitigen Verlängerung.

Ergänzender Hinweis: Die Ablehnung eines Angebot zur Vertragsverlängerung, dass vom ursprünlichen Vertrag abweicht, löst nicht die Rechtsfolgen des § 27 Abs 3 ErbbauRG (vgl. 2.4) aus.

2.3.3. RÜCKGABE DES GRUNDSTÜCKS BEI VERTRAGSAUSLAUF
Der Erbbauberechtigte hat die Möglichkeit, den Erbbaurechtsvertrag auslaufen zu lassen. Die Gebäude gehen dann in das Eigentum des Grundstückseigentümers über. Dem Erbbauberechtigten steht die im Erbbaurechtsvertrag vereinbarte Entschädigung zu. Allerdings müssen alle Bewohner:innen das Gebäude und das Grundstück taggenau räumen.

2.3.4. VERKAUF DES GRUNDSTÜCKS
Das Grundstück könnte dem Erbbauberechtigten oder einem Dritten zum Verkauf angeboten werden. Der Erbbauberechtigte kann das Angebot annehmen oder sein Vorkaufsrecht ausüben. Bei einem Ankaufsrecht kann der Erbbauberechtigte den Zeitpunkt selber bestimmen.

Können sich die Parteien nicht einigen und erfolgt keine notarielle Beurkundung, dann kommen wir zu 2.4.

2.4. Entschädigung bei Vertragsende oder Heimfall

Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten für das Bauwerk eine Entschädigung zu leisten § 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG. Der Entschädigungsanspruch gehört zum dinglichen Inhalt des Erbbaurechts und ist aufschiebend bedingt durch das Erlöschen des Erbbaurechts. Als Inhalt des Erbbaurechts können jedoch Vereinbarungen über die Höhe der Entschädigung, die Art ihrer Zahlung und ihren Ausschluss getroffen werden. Eine Vereinbarung ist sinnvoll, um eine ordnungsgemäße Instandsetzung in den letzten Jahren vor Ablauf zu gewährleisten. Ohne Entschädigung würde das Gebäude nur "abgewohnt werden".

Die Berechnung der Entschädigung bei Vertragsende orientiert sich am "nutzungsorientierten“ Verkehrswert des Gebäudes. Meist wird eine Quote von 2/3 vereinbart. Zur Erhöhung der Akzeptanz kann auch eine 100%ige Entschädigung sinnvoll sein. Die Entschädigungsforderung lastet anstelle des Erbbaurechts im ersten Rang auf dem Grundstück. Erfüllt der Grundstückseigentümer den Entschädigungsanspruch nicht, kann der (ehemalige) Erbbauberechtigte aus diesem Anspruch sofort die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreiben.

Dieser Entschädigungsanspruch ist ein Hemmnis aus der Sicht des Grundstückseigentümers. Dieser möchte sich bei Beendigung des Erbbaurechts nicht einer Zahlungsverpflichtung aussetzen und zu diesem Zweck liquide Mittel vorhalten oder ggf. sogar durch Kreditaufnahme beschaffen müssen.

Bietet der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten jedoch eine Verlängerung des Erbbaurechts für die voraussichtliche Dauer des Bauwerks an und lehnt der Erbbauberechtigte die Verlängerung ab, so erlischt der Entschädigungsanspruch von Gesetzes wegen.

Dies ist insbesondere bei Wohnungserbbaurechten riskant (2.7). Das Angebot des Grundstückseigentümers auf Verlängerung des Erbbaurechts kann nur allstimmig angenommen werden, da es sich um ein Erbbaurecht handelt, das nicht für einzelne WEG-Einheiten bestehen bleiben kann. Es besteht die Gefahr, dass durch das Veto eines Erbbauberechtigten Rechtsfolgen für anderen eintreten, die nicht gewollt sind. Dies sollte in der Gemeinschaftsordnung zumindest angesprochen werden.

Der Heimfall ist in der Praxis sehr selten. Mögliche Gründe für den Heimfall sind Zahlungsverzug von mehr als zwei Jahren, Insolvenz des Erbbauberechtigten, Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Gebäudes.

Auch beim Heimfall ist eine Entschädigung für das Gebäude zu zahlen.

Bei Vernachlässigung des Gebäudes oder Verstöße gegen den Vertragszweck könnte der Heimfall ausgelöst werden. Sinnvoller ist jedoch die Vereinbarung von gestaffelten Vertragsstrafen für Verstöße.

2.5. Grundbuch und Dienstbarkeiten

Das Erbbaurecht kann - vorbehaltlich einer Abweichung durch landesrechtliche Rechtsverordnungen - ausschließlich an erster Rangstelle in Abteilung II des Grundbuches als Belastung eingetragen werden.

Zusätzlich wird ein besonderes Grundbuchblatt für das Erbbaurecht angelegt, welches auch mit Grundpfandrechten belastet werden kann.

Vorrangige Dienstbarkeiten, die der Grundstückseigentümer bewilligt hat, müssen im Rang zurücktreten. Die Bestellung des Erbbaurechtes hängt somit unter Umständen von der Mitwirkung eines Dritten ab.

Alle Dienstbarkeiten, die der Erbbaunehmer für sein Bauvorhaben bewilligen möchte, erfordern akrobatische juristische Konstruktionen, die allesamt nicht höchstrichterlich bzw. gesetzlich abgesichert sind. Mit Vertragsablauf / Heimfall würden sonst alle Dienstbarkeiten automatisch gelöscht werden.

Hier ist der Gesetzgeber gefordert, für eine juristische Klärung und praktikable Handhabung zu sorgen.

2.6. Finanzierung durch Banken

Selbstverständlich bedarf die Beleihung des Erbbaurechtes der Zustimmung des Grundstückseigentümers. Die vielfältigen Zustimmungsvorbehalte sind üblich und für den Grundstückseigentümer sinnvoll.

Schon bei der Ausgestaltung des Erbbaurechtsvertrages sollte darauf geachtet werden, dass der Vertrag nicht zu streng ausgestaltet wird, damit der Erbbaurechtsnehmer überhaupt noch finanzieren kann. Dies wird umso schwieriger, je größer die Abschläge sind, die der Erbbaurechtsnehmer bei der Ermittlung des Beleihungswertes aufgrund zu eng gefasster Bedingungen hinnehmen muss. Sowohl bei der Verkehrswert- als auch bei der Beleihungswertermittlung können Abschläge für „Allgemeine Nachteile des Erbbaurechts“ von 10 % bis 50 % des Bodenwertes bzw. von 5 % bis 15 % des Gesamtwertes der Immobilie wertmindernd berücksichtigt werden Rundschreiben 13/2009 BA. (Öffnet in neuem Fenster)

Dadurch erhöht sich die Eigenkapitalquote bei Erbbaurechtsprojekten.

2.7. Wohnungserbbaurecht

Den einzelnen Wohnungserbbaurechten liegen keine gesonderten Verträge, sondern ein einheitlicher Erbbaurechtsvertrag zugrunde. Dies bedeutet, dass – unabhängig von der Aufteilung des Erbbaurechts in Anteile – nur eine einheitliche Betrachtung möglich ist.

Es ist sinnvoll und hilfreich auch in der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung folgendes zu beachten:

Übernahme wichtiger Textpassagen aus Erbbaurechtsvertrag
Umgang mit den Erbbauzinsen
Empfangsvollmacht für Willenserklärungen und Schreiben des Grundstückseigentümers an die Gemeinschaft der Sondereigentümer / Wohnungserbbauberechtigten
Beschlüsse über Angebote zur Vertragsverlängerung oder über das Ankaufsrecht